摘要: “双规”作为党和行政监察部门一种纪律性处理措施,在我国查处腐败及司法实践中在事实上上起到了法律般的作用,但对于纪律处分期间供述的罪行的行为是否构成自首，理论和实践中存在较大的分歧。笔者认为，“两规”与刑事强制措施属于不同性质的措施, 前者是纪检监察机关针对违纪违法人员采取的一种纪律或行政措施, 后者是由司法机关针对涉嫌犯罪人员采取的刑事强制措施。因此, 不能简单地将涉嫌犯罪的人员向纪检监察机关的投案和如实供述等同于自首。

    一、“两规制度”与自首规定的产生渊源及特性

    纪律查处与自首是两个不相同的概念，一是刑事法律的概念，一是违纪的概念，两者有不同的含义，自首在刑事领域有较长的历史，理论及实践都有较深的，但“双规”是新形式，我国腐败及党内违纪现象有所上升的气候下形成的，历史较短，理论研究乏缺。
    （一）、“两规制度”产生的背景及性质。
    ——政治要求。当前我国社会正处于转型之中,社会主义市场经济体制尚未真正建立,依法治国方略仍在推进过程之中,各类错综复杂的利益关系在规则并不很健全、有效的场景中博弈。在这样的社会背景下,掌握资源的“权力”就自然成为腐蚀对象,因而出现腐败。腐败对党和国家事业的危害深重,自不待言。邓小平曾经指出,反腐败是一场斗争,是党和国家的一贯政策,在整个改革开放过程中都要坚持。[1]在反腐败斗争中,一种党的纪检部门及行政监察机关的查办案件的特殊组织措施和调查手段———“双规”,也称“双指”应运而生。“双规”最早见于1990年12月9日国务院颁发的《中华人民共和国行政监察条例》(已废止)。条例中明确规定:监察机关在案件调查中有权责令有关人员在规定的时间、地点就监察事项涉及的问题作出解释和说明。1997年5月9日第八届全国人大常委会第25次会议通过的《中华人民共和国行政监察法》第20条(三)规定,监察机关有权“责令有违反行政纪律嫌疑的人员在指定的时间、地点对调查事项涉及的问题作出解释和说明,但是不得对其实行拘禁或者变相拘禁。”监察法中的“双指”代替了原行政监察条例中的“双规”,成为突破要案的一种行之有效的重要手段。《中国共产党纪律检查机关案件检查工作条例》第28条(三)“要求有关人员在规定的时间、地点就案件所涉及的问题作出说明。”这些规定即是“双规”的基础。
    ——性质的定位。从前引监察法的规定不难看出,“双规”的对象是“有违反行政纪律嫌疑的人员”,且“不得对其实行拘禁或者变相拘禁”。故,“双规”有维护行政纪律的特性。而党的纪律检查工作条例中规定的“双规”,其纪律特性则是不言而喻的,对象当然是限于中共党员。也就是说,“双规”是调查违纪案件、维护党的纪律或行政纪律的一种手段,并不具备司法意义上的“强制措施”的特征。再者,“双规”是由承办案件的调查机构负责执行,具体的操作办法是从办案的纪检监察机关抽调工作人员来“陪护”被“双规”人员，这些人员均是公务员，并非有资质的司法人员，在党内或行政系统内处理违纪人员的程序及实体性依据主要依据的是政策、纪律及道德，处理程序、结果无强制的公开透明的法律特性。
    （二）、自首制度的立法沿革及性质
    自首制度在我国法制史中源远流长，是中华法系的一个重要特色。白首制度的起源可以考证到夏朝。《尚书•洪范》一记载:“凡厥庶民，有酞、有为、有守”。意思是:凡是处罚庶民的罪犯，其中有预谋犯罪的，有实施犯罪行为的，有犯罪后自首的，只有区别这些情节，分别给予不同的处罚，刁一能有效地惩罚犯罪。商朝承袭了夏朝的刑法简册，其刑书简册也有自首制度的内容。
     ——自首制度的确定。自首制度第一次作为一项法律制度确定下来是秦律把，秦律称“自首”为“自告”或“自出”。汉律中自首制度称为“自告”，有“先自告，除其罪”的律文，但案情严重的罪犯，不能适用自首免刑。说明自首免刑的适用是有一定限制的。到了东汉，自首在量刑上与西汉相比有所变化，即自首者既可以减罪，也可以免罪。三国时期，从《魏律》看，其自首的规定，在自首发展史上开始称“自首”，这个称谓一直被后世沿用。两晋南北朝时期，自首制度没有明显变化。我国现在保留比较完整的古代成文法，首推唐律。唐律的自首制度，也像其他刑法制度一样，比较规范，成为后世效法的楷模。宋承唐制，《宋刑统》有关自首的规定与唐律基本相同，但在两个方面有所发展：一是规定了犯罪己发自首，在自首制度上开犯罪己发可以自首立法之先河;二是规定了“按问自首法”，即如实供认也视为自首。自首的条件进一步放宽了。明律和清律承袭了唐律，在文字上稍有变更，内容上也有所增益，对自首规定又有所发展。1910年12月颁行的《大清新刑律》，在我国自首制度发展史上具有非常重要的地位。一是，明确规定了自首的含义，即“犯罪未发觉而自首于官府受审判者”为自首。二是，明确规定了“首服”制度。如“犯亲告罪而向有告诉权之人首服，受官之审判者，亦同”。三是，明确规定了预备犯、阴谋犯的自首。自首原则上减轻处罚，只对预备犯、阴谋犯的自首，才规定既可以减轻处罚，也可以免除处罚。1912年8月北洋政府颁行的《暂行新刑律》，包括自首制度在内的各项制度基本照搬《大清新刑律》。1928年国民党政府颁行的《中华民国刑法》，在《暂行新刑律》的基础上，对于自首制度的规定进一步简化，共一条两款:“对于未发觉之罪，自首于该管公务员受裁判者，得减所首罪之刑三分之一”，“向被害人、告诉权人或请求权之人自首，而受该公务员裁判者，亦同”。经过1935年修改至今在台湾地区施行，并将自首制度进一步简化为一条，不再分款，改“得减主义”为“必减主义”。此即“对于未发觉之罪自首而受裁判者，减轻其刑，但有一特别规定者，依其规定。”所谓特别规定，是指刑法分则和特别刑法中有关某种犯罪自首的规定，主要有分则中规定的所谓内乱罪、行贿罪和参与犯罪结社罪等。
    我国革命法制中的自首制度，开始于第二次国内革命战争时期。 1930年4月颁行的《鄂豫皖区六安县肃反条例》规定：“凡犯本条例各条之罪未经察觉而自首者，得斟酌原因减刑或免刑”。抗日战争和解放战争时期，各根据地和解放区人民政权也分别颁布了关于自首制度的专门性法规。这些立法实践，都为建国后建立自首制度积累了丰富经验。
综观我国自首制度的立法史，可以看出，我国的自首制度，不仅历史源远流长，而且是逐步发展，日趋完善，同时自首制度的产生、发展也与我国的哲学、传统文化和道德存在着密切联系。
    ——自首的本质。自首的本质，有两种较有代表的观点。第一种观点，认为自首的本质在于悔罪。“悔罪贯穿于自首的全过程。自首成立的第一要件都是悔罪的表现，不悔罪就无所谓自首”。[2]第二种观点认为自首的本质是自动归案，亦即自首是犯罪人犯罪后自己把自己交付国家追诉的行为，[3]第一种观点受到众多学者的批判。有学者认为，在大部分情况下，自首可以看作是悔罪的表征，但有些情况，犯罪分子虽然投案自首，但主观上并无悔罪之心，因此不能将悔罪作为自首的本质。[4]目前，第二种观点居通说地位。笔者同意第二种观点。理由如下:所谓本质，是相对于现象而言的，指事物具有决定意义的属性，是事物的内部联系。它由事物的内在矛盾构成，是事物的比较深刻的一贯和稳定的方面。客观事物千差万别，它们各自具有不同的性质特征，都是由其各自所具有的不同的本质属性所决定的，因此，事物的本质是更为隐蔽、深层次的东西，是通过现象来表现的。悔罪是自首的本质的观点所以遭到批判，因为：一是，悔罪或悔改并非自首所特有的属性。悔罪或悔改往往独立于自首之外存在于其他制度，如缓刑制度、减刑制度及假释制度中，而缓刑犯、减刑犯、假释犯未必是自首犯。故悔罪作为自首的本质使其与自首从宽处罚的根据混为一谈，而自首的本质并不等于自首从宽处罚的根据，自首的本质仅是自首成立的根本原因。二是，悔罪心理作为一种主观因素，相对于客观因素而言，是难以认定的，在既难认定又必须认定的情况下，必然使认定具有随意性。[5]悔罪的标准难以确定和掌握，必然带来对自首认定的不统一。而这不符合法律规范明确、具体、稳定、统一的要求。三是，在司法实践中，不少自首的犯罪分子并无悔罪心理，他们往往是慑于法律的威严，亲人的压力或者无路可逃，争取宽大而自首，然而这并不影响自首的成立。悔罪作为自首的本质，必然会混淆自首与坦白、供认等法律现象之间的界限。[6]自首的本质就是犯罪人出于自己的意志而将自己交付国家追诉。这一本质是自首本身所特有的，既区别于被动归案，也区别于坦白、供认等法律现象。一切自首行为，无论是典型自首，还是准自首、特别自首;无论是亲首、代首，还是陪首、送首等，都具有这一特征。坦白、供认虽与自首有一定相似之处，主动或者被动如实供述其罪行，但他们均是在其己被司法机关传讯、采取强制措施或者被人民群众扭送而被动归案的情况下作出的。所以通说观点准确揭示并概括了自首的本质。

    二、纪委监察机关职能的影响，“两规”期间有关犯罪行为的供述性质难定

    因纪委监察机关职能的扩充，有关“两规”期间交代的犯罪行为，是否应认定为自首，理论界产生了不同的认识。
    （一）、否定说。认为纪委监察机关根据举报掌握犯罪线索或犯罪事实，经查证全部属实或者部分属实，犯罪嫌疑人作了供述，承认了自己的犯罪事实，不应以自首论。理由是，根据《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第4条规定的精神，犯罪嫌疑人供述的犯罪事实与纪委监察机关所掌握的犯罪事实属同种犯罪，不符合自首的要求。而且纪检监察机关在对被调查者“两指”“两规”审查期间，事实上代行的是司法机关的部分职权，应当视同司法机关。纪检监察机关根据已经掌握的犯罪线索，决定对被调查者进行“两指”“两规”审查，标志着已对被调查者采取了强制措施，因此，在此期间被调查者供述罪行的情形，不符合自动投案的特点，不能视为自首。
    （二）、肯定说。认为犯罪嫌疑人在纪律处分审查期闻，只要如实供述自己的犯罪事实，不论是何种情况均应以自首论。理由是:根据司法解释的相关规定，纪检监察机关在主体方面不具有司法机关的性质，仍属有关组织，即使被调查者的犯罪事实已经被纪检监察机关发觉，也不应视为司法机关已经发觉。只要犯罪嫌疑人在审查期间如实供述自己的犯罪事实，无论是纪检监察机关掌握的是线索还是犯罪事实，应以“仅因形迹可疑被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行”来对待。“两指”“两规”不是刑法规定的强制措施，被审查并不意味犯罪嫌疑人已被采取强制措施进入刑事诉讼程序。因此应当认定为自首。
    （三）、条件肯定说。认为纪检监察机关根据举报掌握的犯罪线索或犯罪事实，对犯罪嫌疑人采取“两规”或“两指”措施后，举报内容经查证均不属实，或者虽属实但不构成犯罪，经办案人员教育后，犯罪嫌疑人主动供述了自己的其他的举报内容以外的犯罪事实，应以自首论。理由是，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第1条第1项第2款规定:“罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，应当视为自动投案”。犯罪嫌疑人主动供述自己的犯罪事实是纪检监察机关没有掌握的犯罪事实，或者主动供述的是纪检监察机关掌握的犯罪事实以外的部分，符合自首的要求。这种观点关键是区分所供述的内容是否为纪律监察部门所掌捉，如果是没有被掌握的应当认定为自首。
    （四）、折中说。认为纪检监察机关是只.有法定的对违反党纪政纪行为的调查处分权的组织，纪律处分虽不同于刑事诉讼法意义上的强制措施，但作为组织、行政强制手段之一，同样带有命令性质，具有法定的约束力。对被调查者在“两指”“两规”期间供述罪行的行为能否视为自首，不能仅根据纪检监察机关的法定权限及强制性质进行判断，而应根据被调查者“投案”时的“自动”性表现进行具体判断。司法实践中，有两种不同的判断标准用来判断其供述行为的性质。一种标准，看犯罪线索已否被纪检监察机关掌握。采这种标准者认为自首制度的立法价值有两个方面，一是鼓励犯罪嫌疑人主动归案，争取宽大处理;二是尽可能降低司法成本，提高破案效率。只有同时实现上述两个价值，方可视为自首。如果被调查者在“两指”“两规”期间供述的罪行已在纪检监察机关已掌握的犯罪线索范围内，虽然被调查者因其悔罪诚意而能得到宽大处理，但国家的司法成本并不会因此得到降低，所以不能视为自首，其供述罪行的表现，只能作为坦白情节在量刑时酌情予以考虑。他们坚持，被调查者供述的罪行必须在纪检监察机关掌握的犯罪线索之外，方可视为自首。还有一种标准，看纪检监察机关是否已出示相关证据。认为我国刑罚的目的在于通过惩罚犯罪，预防和减少犯罪，设置自首从宽这一量刑制度的真正目的亦在此。被调查者在“两指”“两规”期间，无论犯罪线索是否为纪检监察机关所掌握，只要在纪检监察机关没有出示相关证据的情况下，主动供述自己的罪行，说明其行为完全出于个人意志，这种供述反映了被调查者主观上具有认罪和悔罪的诚意，符合自首成立的首要条件，构成自首。如果是在纪检监察机关出示相关证据进行针对性讯问和教育后供述罪行的，其供述行为是被迫的，并非出于本人的意志，因而不具有认罪的诚意和悔罪的决心，不应视为自首。

    三、司法实务中，应遵循“有利于被告人的原则”分情确认

    从司法实践看, 犯罪嫌疑人、被告人向纪检监察机关投案、交代的行为能否认定为自首, 必须要区分不同的情形:
    （一）、主动向纪检监察机关投案。对主动向纪检监察机关投案并如实交代自己的犯罪事实。在这种情形下, 就投案的对象而言,纪检监察机关是党和国家的机关, 向其投案根据有关司法解释和司法实践的做法, 等同于向司法机关投案; 其次, 向纪检监察机关如实交代自己的犯罪事实,一般而言, 纪检监察机关会将其本人和所涉嫌的犯罪事实移交有关司法机关,这种情形下, 等同于向司法机关投案和供述, 因为这符合自首制度中鼓励犯罪分子悔改和提高司法效率的立法原意。因此, 这种情形应当认定为自首, 但前提是犯罪嫌疑人、被告人在向司法机关供述时, 没有推翻其在纪检监察机关的交代, 并且没有逃跑等行为, 愿意置于司法机关的控制之下, 接受审判。
    （二）、交代了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实。这种情形下, 纪检监察机关会将其本人和所交代的犯罪事实移交有关司法机关, 犯罪嫌疑人、被告人愿意置于司法机关的控制之下, 接受审判时, 也应当认定为自首。
    （三）、如实向纪检监察机关交代纪检监察机关已经掌握的问题。这种情形下, 比较难以认定, 因为如果犯罪嫌疑人、被告人在被动归案后, 向司法机关如实供述司法机关已经掌握的犯罪事实, 只能认定为坦白, 而不能认定为自首。但是, 在这种情形下, 犯罪嫌疑人、被告人毕竟没有进入司法程序“,两规”不能等同于刑事强制措施, 纪检监察机关掌握了其犯罪事实还不能等同于司法机关已经掌握了犯罪事实, 而且其在纪检监察机关的交代还不能称为犯罪嫌疑人、被告人的供述, 其还有被推翻的可能。因此, 从鼓励犯罪嫌疑人、被告人悔改和节省司法资源的角度, 只要其在“两规”期间不逃跑, 接受移送司法机关处理并最终接受审判, 可以视其为自动投案, 其不推翻在纪检监察机关的交代, 可以视其为“如实供述”, 应当认定其行为是自首。
    （四）、交代了纪检监察机关尚未掌握的犯罪事实逃跑的。犯罪嫌疑人、被告人主动向纪检监察机关投案或被动被“两规”并如实交代了自己的犯罪事实, 或在被“两规”期间主动向纪检监察机关但在“两规”期间或移送司法机关期间或在司法机关控制后逃跑的。这种情形, 反映其不愿真心接受处罚, 人身危险仍然较大, 而且也没有节省司法资源, 因而不宜认定其先前的行为是自首。当然, 如果其逃跑后又能主动向纪检监察机关或司法机关投案, 并不推翻先前向纪检监察机关的交代, 其行为仍然符合“自动投案”和“如实供述犯罪事实”的要件, 可以认定是自首。
    （五）、在移交司法机关后, 推翻其先前向纪检监察机关交代的事实。这种情形下, 因为其先前的交代不是向司法机关的供述, 不能作为证据使用, 徒然增加了司法的投入资源和反映其并不是真心悔改, 因此, 其先前交代的行为不能视为向司法机关“如实供述犯罪事实”, 不能认定为自首。即使其后来向司法机关如实交代了自己的犯罪事实, 恢复了在纪检监察机关的交代, 从提高司法效率的角度考虑, 仍然不宜认定其行为是自首。
    总之，分析纪律处分期间供述罪行能否构成自首，不应以司法机关对其罪行的调查掌握的程度来判断。只要其在调查期间能如实供述本人的罪行，就应认定为自首。这也符合惩办与宽大相结合的刑事政策。只有这样，才有利于罪犯自动投案、悔过自新、不致隐藏在社会上继续作案。自首的价值取向在于通过分化瓦解犯罪分子，达到以少量司法资源的投入达到最佳的社会与法律效果。对自首从宽的依据在于行为人的自首反映其有悔罪表现，社会危害性降低，从而可以从轻或者减轻处罚，达到教育改造罪犯的目的。

    参考文献：
    [1]参见《邓小平论反腐败斗争》,中国检察出版社1995年版。作者单位:检察日报社《人民检察》编辑部。
    [2]转引自周振想:《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版，第41页.
    [3]参见周振想:《自首制度的理论与实践，，人民法院出版社1989年版，第40页.
    [4]参见陈兴良:《当代中国刑法新境域》，中国政法大学出版社2002年3月版，第559页。
    [5]参见张明楷:《形法的荃本立场》，中国法制出版社，2002年3月版，第66页。
    [6]参见周振想:《自首制度的理论与实践》，人民法院出版社1989年版，第41-43页.

    作者单位：四川省彭州市人民检察院   李  贞
              四川省彭州市人民法院     祝增巧