带有旅游性质的公款“考察”，多是以单位名义决定，外有决议，内有审批，甚至成为单位员工心知肚明的集体福利，与贪污罪中的秘密“侵吞、窃取或骗取”，显然不能同日而语。

公款出国旅游，因徐文艾事件再次成了千夫所指。

    前几天，一位朋友开公车载我去办事，聊起最近发生的安徽省检察院“公款旅游”案，我便问他：“公车私用，耗了公家的油，算不算贪污？”朋友说：“我是出来办公事，顺道载你，本来就要耗这么多油，你若追究我贪污，我贪污了多少？怎么查处？”我倒一下被他给问住了。当日读报，读到陈兴良教授、田文昌律师因“公款旅游”案接受的采访（见《新京报》8月19日A23版时事访谈《“公款旅游”不适合以贪污罪论》），两位专家部分论述所持的逻辑，与上述朋友倒也类似。

    然而，上述采访甫一发表，就遭遇批评，有论者认为，不能因为公私行为难以区分，就放纵公款旅游的犯罪行为；也有论者紧扣法律条文，认为“公款旅游”就是贪污，认为两位专家在替腐败官员说话。事实上，认真审视陈、田两位专家的观点，其更多是从刑法理论与实务操作出发，所提意见虽有疏漏，却并无不妥。

    说有疏漏，主要在于一些论述略显牵强，比如田律师曾提到：“现在这种公费旅游、公款吃喝的现象太普遍了，如果都简单地往贪污上靠，贪污罪的发案率得有多高啊”。这段话被多数批评者视为把柄，并简单将其理解为“法不责众”。按照笔者的理解，田律师的这番话，在因果关系上存在问题，但其主要着眼点，还是将公款消费入罪的实务操作性。

    在司法实务中，将一项定性上有争议的行为定罪，一靠合理解释，二靠证据固定。合理解释，是指在合法框架内，将罪与非罪、此罪彼罪解析得合情入理。急功近利、偏离立法原意的解释，只能算作类推。就拿受贿罪中的“收受财物”来说，其中的“财物”，有人理解为现金实物，有人理解为一切利益，若解释为前者，则出国旅游、桑拿按摩乃至性贿赂，都不能算作刑法上的“财物”。

    近些年，随着对受贿犯罪打击力度的加强，对“财物”的解释逐渐有扩大的趋势，浙江省已有将受请出国旅游做受贿处理的判例，就连传统司法中被忽略不计的嫖资，也被纳入受贿金额范围。从这一点来说，把公款旅游的费用理解为刑法中的“财物”乃至“公共财产”，并不存在争议。

    问题在于，观念的先进性并不代表实践中的可操作性。最高法、最高检今年7月份联合发布的《关于办理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见》，虽明确了10种新类型受贿行为的定性，但对接受吃请、旅游、嫖娼等行为能否以受贿处理，并未给出答案。之所以如此，很大程度上是因为实务操作中，此类行为的证据难以固定。同样的道理，对于公车私开、公房私住乃至公款出国等行为，可以通过各类制度严格控制，可以通过纪律进行处罚，但如果轻易提升到贪污罪的层面，在操作上存在很大难度，也会给动辄入罪的做法撕开口子。

    其实，即使回到定性层面，带有旅游性质的公款“考察”，也多是以单位名义决定，外有决议，内有审批，甚至成为单位员工心知肚明的集体福利，与贪污罪中的秘密“侵吞、窃取或骗取”，显然不能同日而语。严格意义上讲，它更倾向于是一种单位行为而非个人举动，而众所周知，贪污罪是典型的个人犯罪，而非单位犯罪。因此，无论从哪个角度上，都不应当以贪污罪对相关人等定罪。如果情节确系严重，对负主要责任的领导按滥用职权罪处理，实践中还是可行的。

    从专业的角度看，笔者支持两位专家的观点。（何帆 北京学者）