[内容摘要]：刑事强制措施是一柄双刃剑，既关系到追究犯罪又关系到保障人权，因而法治国家都十分重视刑事强制措施的立法和具体运用。我国十分重视刑事强制措施的立法和运用，1996年在修改刑事诉讼法时，对刑事强制措施制度进行了重大改革。但由于现行刑事强制措施在立法上有些规定过分抽象，缺乏可操作性；在执法中，程序意识欠缺，人权保障观念淡薄，把拘留、逮捕当作惩罚犯罪的手段。笔者建议再次修改刑事诉讼法时，应进一步改革和完善刑事强制措施体系与体制；借鉴国外羁押的比例性原则和“保释”制度，扩大取保候审的适用范围；建立强制措施的司法救济程序、羁押审查程序及羁押分流制度； 增强可操作性，提高刑事诉讼中的人权保障水平。
    [关 键 词]：刑事诉讼法    刑事强制措施 　 完善

    刑事强制措施，是指侦查机关在侦查过程中所适用的限制或剥夺公民人身自由的措施。刑事强制措施适用的正确与否既关系到追究犯罪又关系到保障人权，因而法治国家都十分重视刑事强制措施的立法和具体运用。笔者试图通过分析现行刑事强制措施在立法上、在执法中存在的主要问题，寻找原因，继而提出进一步修改和完善刑事强制措施建议。以期我国刑事强制措施制度更为科学、完善，更具可操作性，既能保障诉讼活动顺利进行，又能提高刑事诉讼中的人权保障水平。

    一、现行刑事强制措施制度存在的主要问题

    （一）立法上存在的主要问题
    从立法上看，主要存在有些规定不够明确或过分抽象，缺乏可操作性，造成实践中执行混乱。
    1、对连续拘传间隔的时间没有明确规定。刑诉法及公、检、法的相关规定只规定一次拘抟的时间不得超过12小时，而没有规定拘抟的次数和连续拘传的间隔时间，难以有效避免以拘传形式变相拘禁犯罪嫌疑人或被告人。
    2、取保候审程序不明确，保障措施不健全。96刑事诉讼法第52条只规定了有权申请取保候审的对象，对申请取保候审的审查决定期限和告知审查结果的时间没有明确规定；第53条规定取保候审可以采取保证人或交纳保证金的方式，对交纳保证金的金额、收取办法，也未作明确的限制性规定和统一的标准，致使司法实践中，随意性较大；刑事诉讼法对被取保候审人、保证人违反取保候审相关规定应承担的责任规定也不够完善，不利于有效地约束犯罪嫌疑人、被告人及其保证人，客观上增加了司法机关的顾虑，影响了对取保候审的正常适用。
    3、对取保候审、监视居住期限规定不明确。刑事诉讼法第58条规定:“人民法院、人民检察院、公安机关对犯罪嫌疑人、被告人取保候审最长不得超过12个月，监视居住最长不得超过6个月”。这里的“最长期限”究竟是针对犯罪嫌疑人而言，还是授权公检法三机关都可以适用"12个月”和“6个月”的期限?从法理上讲，立法规定限制人身自由的强制措施的期限，当然应该是针对犯罪嫌疑人而言。然而，目前公检法三机关都把它解释为本部门可以使用取保候审与监视居住的期限为“12个月”、“6个月”，造成累计取保候审可以达到三年，监视居住可以长达一年半，致使原本应是较轻的两类强制措施，变成了长期限制人身自由的严厉手段。取保候审到期后不及时宣布解除，则被取保候审或被监视居住的人便仍然处于被限制人身自由的状态，不能正常回归社会，这无疑是对公民人身自由的一种侵犯。
    4、刑事拘留被广泛适用，拘留已成为逮捕的前置程序，且延长拘留时间监督缺乏。据笔者对四川省郫县检察院2004年以来职务犯罪侦查适用强制措施情况调查，决定逮捕的14人中就有13人是先被刑事拘留的，占决定逮捕人数的92.8%。司法实践中，拘留已经当成逮捕的前置程序，几乎没有不经过拘留就直接逮捕的。
    5、审前羁押适用率较高，缺乏对羁押的专门审查程序。将羁押期限附属于诉讼期间，致使犯罪嫌疑人被羁押成为普遍现象，逮捕后变更强制措施的少，多数一直处于羁押状态等待审判。据笔者对郫县检察院2004年决定逮捕的13名职务犯罪嫌疑人调查，逮捕后变更为取保候审的3人，占逮捕人数的21.4%，从立案到审判一直处于羁押状态的10人，占逮捕人数76.9%。
    (二)执法中存在的主要问题
    1、存在连续拘传的现象。实践中，侦查机关认为12小时的拘传时间不够用，存在犯罪嫌疑人刚走出拘传室或者很短的时间内又被拘传的现象，搞变相拘禁。
    2、取保候审到期后不及时宣布解除。致使本应被解脱的犯罪嫌疑人长期处于限制人身自由的状态，造成对犯罪嫌疑人人身权利的侵犯。
    3、随意延长拘留期限至30日的现象较为普遍。刑诉法第69条规定，“对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子，提请审查批准的时间可以延长至三十日。”根据该规定，刑事拘留的期限延长只需侦查机关的负责人决定便可，检察机关对此难以开展有效监督。由此造成将上述三种特定对象的拘留期限可以延长至30日的规定，普遍适用于所有被拘留的人员。
    4、构罪即捕现象普遍。对犯罪嫌疑人不过问是否存在现实的社会危害就一律先捕起来，甚至召开“公捕大会”，而一旦逮捕后则通常不愿再变更。绝大多数犯罪嫌疑人是在被羁押的状态下等待审判，这种状况与联合国最低司法准则相背离。按照《公民权利和政治权利国际公约》第9条第3款的规定，“等候审判的人受监禁不应该为一般规则，但可规定释放时应保证在司法程序的任何其他阶段出席审判”，绝大多数西方国家都允许被逮捕人申请保释，而以羁押为例外。在我国由于对羁押的相关替代性措施并不完善，缺乏程序的分流，被逮捕人又缺少对羁押提出异议的救济手段，以取保候审作为例外。

    二、存在上述问题的主要原因

    我国刑事强制措施在适用过程中之所以存在上述诸多问题，这既有的立法上的原因，也有执法观念上的问题，更主要的是社会主义法制理念还没有真正树立，
    （一）立法上的原因
    1、刑诉法关于刑事拘留的适用条件规定得较为宽泛和灵活，在客观上为侦查机关广泛适用这一措施创造了条件，也是导致拘留变成逮捕的前置手段的一个重要原因。
    2、取保候审规定过于宽泛，弹性过大，不易操作。刑诉法规定取保候审适用的五种情形均规定为“可以”，这就使得司法机关的自由裁量权得以扩大，出现了选择适用强制措施的非唯一性和非强制性。
    3、取保候审缺乏相应的监督制约机制，救济措施不完善。依照我国法律规定，取保候审采用的是严格的审批主义。当犯罪嫌疑人、被告人申请取保候审时，除了要具备法律规定的条件以外，还必须要经过有关机关的审查批准，并且当事人对于不批准的决定无权申请复议或者申诉，没有任何救济的权利。法律对于取保候审条件的规定，被人为设定的标准所取代，为保障犯罪嫌疑人、被告人合法权益设置了重重障碍。
    4、对羁押性强制措施缺乏司法审查程序，且替代羁押的强制措施种类较少。在我国执法者眼里，拘留和逮捕不仅仅是捕获犯罪嫌疑人的两种到案方式，也是对犯罪嫌疑人实施羁押的法律前置。同时替代羁押的强制措施种类少、适用范围上过于狭窄，发挥的效力不明显。真正能起到替代作用的强制措施也只有取保候审，但取保候审一般只适用于那些可能判处有期徒刑以下刑罚或者应当逮捕但有合法特殊情况的嫌疑人，而在实践中则经常被用来作为处理那些犯罪证据不足的犯罪嫌疑人的手段。只有当犯罪嫌疑人、被告人不符合被逮捕的条件或者不易被逮捕时才适用取保候审，即在原则上，犯罪嫌疑人、被告人在法院判决确定为有罪之前均应处于被羁押之中，适用取保候审只是个例外。于是，在适用羁押还是非羁押措施之间的选择上，必要性原则几乎无法得到充分的体现。
    5、监视居住流于形式。由于监视居住在客观上对犯罪嫌疑人的约束功能较弱，而公安机关由于警力和经费的原因，在执行“监视”职责客观上也有很大的困难，因此，这一较为缓和的强制措施在实践中一方面被很少适用；但另一方面，在有限地适用中，几乎无一例外地变成了一种变相羁押。因为不管犯罪嫌疑人有无住处，大多被带至侦查机关指定的地点，如宾馆、招待所、办公室等，在这样的地点，由侦查人员和侦查机关雇请的其他人员进行监视，犯罪嫌疑人所受的限制几乎接近于羁押。实际上，监视居住的适用情况表明，这一强制措施已经不具有替代羁押的功能了。
    （二）执法观念上的原因
    执法中，由于长期受重刑主义的影响，人权保障观念淡漠，程序意识缺乏，存在“重打击、轻保护”，“重实体，轻程序”的现象。
    1、忽视逮捕的“必要性原则”。在我国刑事诉讼中，为便利侦查、审查和审判，司法机关往往选择适用保险系数较大的羁押性强制措施，即拘留和逮捕来确保犯罪嫌疑人到案，而极少适用非羁押性强制措施。
    2、传统观念，视高逮捕率为打击力度。在我国老百姓的法律意识中，逮捕是和定罪处理联系在一起的，逮捕就是一种处罚。虽然对犯罪嫌疑人适用“无逮捕必要”的不捕决定是一件极其正常合法的事，但往往认为适用“无逮捕必要”的不捕决定就是“放人”，甚至认为是办案人员收受了当事人的礼物而办人情案。因此，案件承办人为避免引起不必要的误会和麻烦，往往也会选择适用逮捕措施，以体现对犯罪的打击力度。
    3、采取羁押性强制措施，可为“以口供为中心”的侦查模式赢得更多的时间。我国法律没有赋予犯罪嫌疑人沉默权，长期以来，侦查机关已经形成了“以口供为中心”的侦查模式，也习惯于在将犯罪嫌疑人羁押起来的情况下展开调查活动，避免出现犯罪嫌疑人不能按时到案、干扰证人或其他情况的发生；也可以弥补办案期限不足的问题，从而为犯罪证据的收集，尤其是犯罪嫌疑人口供的获得赢得更多的时间。
    4、办案人员对于逮捕条件的把握，主要在证据要件而非逮捕的必要性要件上。刑诉法规定适用逮捕必须满足三个方面的要件，即证据要件、刑罚要件、必要性要件。但实践中，检察机关的审查批捕人员，更多考虑的是逮捕的前二个条件，即“构罪即捕”，而忽略逮捕的第三个条件“有逮捕必要”。而笔者认为，逮捕的必要性才是理解和适用逮捕条件的关键，因为逮捕的适用会给犯罪嫌疑人、被告人的人身自由造成严重的限制，对其社会生活带来极为消极的影响，因此，这一强制措施的适用除了要具备合法的理由以外，还必须具有必要性，这就是逮捕的必要性原则。
    5、非羁押性强制措施的适用，已不仅仅具有程序上的强制措施的作用，而且成为侦查部门处理案件的一种工作方式和实体手段。

    三、修改、完善刑事强制措施制度的建议

    在修改刑诉法时，应更新执法理念，进一步完善强制措施体系与体制，构建保障人权与依法运用强制措施并重的机制，使我国刑事强制措施制度更为科学、完善，更具有可操作性，既能保障诉讼活动顺利进行，又能防止滥用强制措施、随意侵犯公民人身权利的现象。
    (一)进一步完善刑事强制措施体系与体制
    在修改刑诉法时，既要借鉴国外科学的立法技术，又要充分考虑中国的国情和国民的法律素养，建立完善的符合中国特色的强制措施体系；进一步完善刑事强制措施体系，增强其可操作性。赋予犯罪嫌疑人、被告人对刑事强制措施不服的申告权以及变更刑事强制措施申请权；赋予犯罪嫌疑人、被告人对被超期羁押的申告权；扩大取保候审的适用范围，对取保候审脱逃行为加重处罚；放宽逮捕条件，缩短刑事拘留期限等。与此同时，统一司法解释权，避免公、检、法三机关关于强制措施的司法解释各自为政的情况，充分保障人权，确保法律的统一实施。
    （二）借鉴国外羁押的比例性原则，建议修改、细化逮捕的“刑罚要件”和“必要性要件”
    被誉为现代公法帝王条款，并已成为世界上多数国家刑事诉讼的最基本原则的比例性原则，是国外羁押制度中对被追诉者权益进行保障的一项实体性原则，指是否予以羁押以及羁押的期限要与可能判处的刑期相符 。一是将逮捕的“刑罚要件”修改为：应当判处三年以上有期徒刑的。按照比例性原则，羁押即使已经适用，也要在期限上被限制在最低的程度内，并与指控罪行的严重性和可能判处的刑法的幅度相适应，将逮捕的刑罚要件修改为：应当判处三年以上有期徒刑的。二是细化“逮捕必要性”。为了便于操作，从立法上对“逮捕必要性”的具体法律内容进一步细化为：（１）可能继续实施犯罪行为，危害社会的；（２）可能毁灭、伪造证据、干扰证人作证或者串供的；（３）可能自杀或逃跑的；（４）可能实施打击报复行为的；（５）可能有碍其他案件侦查的；（６）其他可能发生社会危险性的情形。三是明确、具体“无逮捕必要”的情形。即：对涉嫌犯罪但犯罪情节较轻，有悔罪表现的初犯、偶犯、青少年犯及过失犯罪嫌疑人，以及有自首、立功表现的其他犯罪嫌疑人等等作为“无逮捕必要”的情形加以明确规定，只要符合“无逮捕必要”的情形，就应排除逮捕措施的适用，从根本上防止人为扩大“有逮捕必要”的现象，真正把打击重点放到严重刑事犯罪上来。这样不仅能降低诉讼成本，节约诉讼资源，而且能不断提高批捕案件质量，树立检察机关公正执法形象。
    ( 三)增强刑事强制措施的可操作性
    为贯彻比例性原则，应根据犯罪嫌疑人的主观恶性；犯罪行为客观危害性及可能服刑期限；妨碍、抗拒诉讼可能的情况如何；相关证据的证明程度；适用对象的健康情况等因素规定不同的强制措施手段。
    1、明确拘传的适用条件。明确规定拘传只适用于两种对象：一种是经合法传唤没有正当理由不到案的，另一种是根据案件情况有必要直接进行拘传的。并明确规定拘传的次数、拘传的持续时间、两次拘传的间隔时间。
    2、完善适用取保候审的相关内容。(1)扩大取保候审的适用范围，尽量减少羁押。对“可捕可不捕者不捕”，尽量“少捕”。可以借鉴英美国家的“保释”制度，当犯罪嫌疑人被逮捕后，经过讯问，除案情重大、复杂或因其他特殊情况必须羁押者外，一般可以采取“附条件保释”(如提供保人或交纳一定数额的保证金等)的方法，允许其取保候审。并建立健全保证人责任推定和确定保证金适度规则等适用取保候审的配套保障机制。(2)明确界定“应当”批准、“可以”批准、“不得适用”的情形。一是对于可能被判处管制、拘役或者独立适用附加刑的犯罪嫌疑人、被告人，由于其犯罪较轻、人身危险性不大，有关决定机关“应当”批准其取保候审的申请，而不是现行立法上的“可以”批准；二是对于法定最低刑为3年以下有期徒刑，采取取保候审不致发生社会危险性的，如有防卫过当、避险过当、立功或者自首等情节的，有关机关“应当”批准其适用取保候审；三是对于应当逮捕,但患有严重疾病，或者是正在怀孕、哺乳自己婴儿的妇女的犯罪嫌疑人、被告人，应结合其行动是否存在障碍、困难等因素及程度，作为“应当”或“可以”批准的标准；四是对于不能在法定的侦查羁押、审查起诉、一审、二审期限内办结，需要继续查证、审理的案件，有关决定机关应视情节状况，“可以”批准其适用取保候审。五是不得适用取保候审的情形：①可能被判处无期徒刑、死刑的犯罪嫌疑人、被告人（符合上述第3项的除外）；②曾经被批准适用取保候审，但发生有意逃避或者其他妨碍诉讼的行为的犯罪嫌疑人、被告人；③属于累犯、犯罪集团主犯或者其他严重危害社会治安，犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人、被告人；④参照《公安部关于取保候审保证金的规定》，对严重暴力犯罪、团伙犯罪的主犯、惯犯、累犯以及其他罪行严重、民愤大等可能再次发生社会危险性的犯罪嫌疑人、被告人 。(3)明确申请取保候审的审查期限。对申请取保候审的审查期限规定5日，尽量在拘留的7日期限内作出是否同意取保，并将审查结果通知申请人。三是明确规定对被取保候审人适用取保候审的“最长期限”不能超过12个月，避免公、检、法三机关重复适用取保候审。(4)规定取保候审期限届满自动“解除”。为避免办案单位在取保候审届满后不及时予以解除，使当事人无限期地处于刑事诉讼程序中，应规定取保候审期限届满后即自动失效，废止“解除”的程序，到期不解除就是对犯罪嫌疑人人身权利的侵犯。
    3、缩小监视居住的适用范围，增强实用性。由于刑诉法规定的监视居住与取保候审适用范围相同，建议适当缩小监视居住的适用范围，让监视居住更具有针对性，操作起来能更加有的放矢，又可以解决实践中存在的警力、财力有限，难以有效实施的问题。从而在源头上堵塞执法漏洞与偏差，使监视居住这项强制措施的设置不再流于形式。
    4、建立拘留“延长至30日”适用的审查程序。在我国，拘留是一种未经司法审查程序而由侦查机关将犯罪嫌疑人先行羁押的较为严厉的强制措施，类似于西方国家的“无证逮捕”。从各国的立法看，拘留时限都是很短的，有的只有几个小时，有的可以36小时，最长不超过6天。97刑事诉讼法规定拘留的时限一般为3日，特殊情况下可延长1至4日，即通常不应超过7天。同时又规定对于流窜作案、多次作案、结伙作案的重大嫌疑分子的拘留期限可以延长至30日。由于拘留“延长至30日”的适用由侦查机关自行决定，缺乏必要的监督，造成在司法实践中，随意将不属于上述三种特定对象的拘留“延长至30日”的情况较为普遍，背离了立法精神。建议拘留“延长至30日”的适用由检察机关审查决定。
    (四)建立羁押与逮捕分离及逮捕后的羁押审查程序
     世界上各主要国家能够产生羁押后果的强制措施主要可分为拘留（主要适用于大陆法系）、逮捕（英美国家不使用拘留，统一称为逮捕）和羁押三种方式 。大多数国家实行逮捕和羁押的分离，逮捕不意味着一定羁押，因为它们适用的是不同的程序。如日本的刑事诉讼法中，对人身的强制措施有两种，即逮捕和羁押。逮捕是指短时间的羁押，分为普通逮捕、现行犯逮捕和紧急逮捕。相比之下，羁押则是较长时间关押 。联合国《公民权利和政治权利国际公约》规定“等候审判的人受监禁不应作为一般规则”，而且根据无罪推定原则，犯罪嫌疑人和被告人在法律上处于无罪的地位，对其剥夺人身自由需有严格的限制，从羁押的性质看，刑事羁押不仅具有强制性、预防性，实质上它还具有一定的惩罚性 。 因此羁押应作为一种例外而不是一般的强制措施，应设立更高的门槛，将羁押与逮捕分离。犯罪嫌疑人被逮捕后，是否需要羁押，应经过司法机关的审查。建议建立逮捕后的羁押审查程序，规定独立的羁押条件,使羁押这种严重限制人身自由的强制措施受到一次独立的审查。被捕者有权申请取保候审，在一般情况下，侦查人员在对被捕者进行讯问，查明情况后，应当允许其附条件地保释。继续羁押应属于例外，并且需要经过必要的司法审查程序。从我国的国情出发，对于公安机关羁押的批准权，可以由检察院来行使；对于检察机关自行侦查的案件，则由法院进行裁决。同时规定，被保释者如果逃逸，被抓获后必须加重处罚。
    (五)建立并完善羁押性强制措施的司法救济程序
     从各国对不服羁押裁决之刑事救济方式看，被羁押人有权要求复审和上诉，直至上诉到最高法院。根据我国诉讼法的规定，犯罪嫌疑人、被告人虽可以提出变更强制措施的请求，以寻求有权机关变更羁押性强制措施，但这种救济缺乏完整性，既没有规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限、也没有规定不服不改变羁押性强制措施决定的复议程序及申诉权利。且现行立法明确规定“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。只对错误拘留和逮捕规定了国家赔偿的救济手段,但这种国家赔偿的救济手段只是一种事后的补偿救济。要改变这一状况，就有必要建立完善的司法救济程序。所谓司法救济程序，是指犯罪嫌疑人、被告人对有权机关作出或批准的审前羁押性强制措施，向有权机关寻求变更审前羁押性强制措施的一种程序 。犯罪嫌疑人、被告人提出这种救济要求后，为使这种事后司法救济得到有效保障，就应配套规定有权机关作出是否变更强制措施的时间期限及向被救济人说明不变更强制措施的书面理由，并赋予犯罪嫌疑人、被告人如不服不改变羁押性强制措施决定的复议请求权及申诉权。当然，权利是可以放弃的，如果犯罪嫌疑人、被告人放弃上述权利及救济，那么还应当设计在一定期限内检察机关对适用羁押性强制措施的合法性进行再次审查的程序。
    (六)启动拘留、逮捕后的司法救济程序
    从各国对不服羁押裁决之救济方式看，被羁押人有权要求复审和上诉，直至上诉到最高法院。目前,我国法律对于公安机关、检察机关所做出的拘留、逮捕决定，申请人既无权向公安机关、检察机关的上一级机关申请复议或者继续申诉，更无权向人民法院申请司法救济，因为立法明确规定“公安、国家安全等机关依照刑事诉讼法的明确授权实施的行为”，不属于人民法院行政诉讼的受案范围。只对错误拘留和逮捕规定了国家赔偿的救济手段,但这种国家赔偿的救济手段只是一种事后的补偿救济。因此应当进一步健全强制措施的救济程序。可以赋予犯罪嫌疑人及其辩护人对于采取的强制措施决定不服时，有权要求做出决定的机关重新审议；如果意见不被接受，可以提请上级机关复核。上级机关应当立即复核，并作出是否变更的决定。

    作者介绍：四川省郫县人民检察院检察长，四川大学法学硕士   孙成建
              四川省郫县人民检察院    曹桂清