渎职罪在我国刑法中独立成为一章，涉及新罪名30余种。司法实务中，经常遇到新情况、新问题，出现纷争。笔者拟对下列问题作一探讨，以求教于同仁。

     我国刑法规定，渎职罪的主体是国家机关工作人员。换言之，不是国家机关工作人员，不能成为渎职罪的主体。但是，司法实践中，常常遇到：没有国家机关工作人员身份，却代表国家机关行使职权，渎职给国家造成重大损失的情况。因而，司法实践中对渎罪主体问题出现纷争。

（一）渎职罪的主体是负有相应职责，代表国家机关行使职权的工作人员。

     2003年12月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议通过了“关于《中华人民共和国刑法》第九章渎职罪主体适用问题的解释。”《解释》明确规定：“在依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员，或者在受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员，或者虽未列入国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员，在代表国家机关行使职权时，有渎职行为，构成犯罪的，依照刑法关于渎职罪的规定追究刑事责任”。

根据我国刑法和全国人大常委会的《解释》，渎职罪的主体具体有下列人员：

     1、国家机关工作人员。国家机关包括国家中央和地方各级权力机关、行政机关、审判机关和检察机关，国家机关最低一级为乡、镇或市及辖区人民政府设立的街道办事处。政党机关、政协机关从严格的法律意义讲都不是国家机关，但从我国实际出发，中国共产党的机关和政协机关应当按国家机关对待。2、依照法律、法规规定行使国家行政管理职权的组织中从事公务的人员。如：证券监督管理委员会，中国人民银行以及房管所工作人员等。3、受国家机关委托代表国家机关行使职权的组织中从事公务的人员。如：新疆生产建设兵团的人员等。4、虽未列入国家机关人员编制，但在国家机关中从事公务的人员。如：国家机关中合同制、聘用制人员等。

     渎职罪的成立必须以行为人滥用职权，或者玩忽职守为前提。因此，正确认定行为人的职务权限，对认定渎职罪十分重要。

     1、明文规定的职权和实际享有的职权。职权是指行为人因职务而享有的权力、权利或者承担相应职责。职权有法律上明文规定的、有上级命令授权的、有国家机关内部规章制度规定的，我们统称为明文规定的职权，实际生活和工作中，虽然没有明文规定，行为人实质上享有职权，我们称为实际上享有职权。如：各单位行政“一把手”，其职务权限多是法律明确规定，或上级明确授权；而纪委派驻其他单位的纪检组长，虽然没有明文规定的行政职权，但派驻单位“一把手”委托他行使部分行政权，久而久之行成惯例，该纪检组长即实际上享有部分行政职权，在他实际享有的职权范围内渎职，构成犯罪的，依照渎职罪追究刑事责任。

     2、抽象的职权和具体的职权。抽象的职权是指从理论上来讲，同一类或几类国家机关工作人员都具有的职权或职责。一般来说：公安、检察、海关、工商、税务、质量技术监督等机关都有查禁犯罪活动的职权。但这仅是抽象的职权，还受到案件管辖和地域管辖等诸多规定限制。具体的职权是指执行特定的职务所行使的权力和负有的职责。行为人只有抽象的职权不能构成渎职罪主体。换句话说，行为人仅具有国家机关工作人员身份，而没有具体的相应的职权，不能构成渎职罪。只有负有具体职责，代表国家机关行使特定职权的工作人员才能构成渎职罪的主体。例如：罪犯甲正在行凶杀人，警察乙接到报案后赶到现场，负有具体制止甲行凶杀人的职责，在有条件履行职责时，未积极履行保护救助被害人的义务，最后被害人死亡，构成渎职罪。外地警察丙和丁参加旅游团路经现场，也未积极组织群众施救，但不能构成渎职罪，因为警察丙和丁只有抽象的制止犯罪，保护人民的职责，而没有具体负责制止该犯罪行为的职责、义务、装备和手段。

      危害后果是绝大多数渎职犯罪的构成要件，是其余渎职犯罪的量刑依据。因此，正确认定渎职罪的危害后果十分重要。

（一）危害结果是大多数渎职罪的构成要件。绝大多数渎职犯罪都与危害结果密切相关，在这类渎职罪中，虽有渎职行为，但是危害结果没有达到一定程度，仍然不构成渎职犯罪。根据刑法第九章和相关司法解释的规定，滥用职权罪、玩忽职守罪；滥用管理公司、证券职权罪；徇私舞弊不征、少征税款罪；徇私舞弊发售发票、抵扣税款、出口退税罪；违法提供出口退税凭证罪；签订、履行合同失职被骗罪；违法发放林木采伐许可证罪；环境监管失职罪；商检失职罪；动检物检疫失职罪；不解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；失职造成珍贵文物损毁、流失罪等罪都要求渎职行为造成重大损失，后果严重的才构成渎职罪。招收公务员、学生徇私舞弊罪；放纵制售伪劣商品罪；非法低价出让国有土地使用权罪；非法批准征用、占用土地罪；传染病防治失职罪；徇私舞弊不移交刑事案件罪；民事、行政枉法裁判罪；过失泄露国家秘密罪；故意泄露国家秘密罪等罪，要求情节严重的才构成犯罪。

（二）危害结果是其余渎职罪的量刑依据。刑法第九章部份条款对渎职罪的成立，没有后果或者情节的要求。如第399、400、401、412、413、415、416和417条对枉法追诉、裁判罪；私放在押人员罪；徇私舞弊减刑、假释、暂予监外执行罪；商检徇私舞弊罪；动植物检疫徇私舞弊罪；办理偷越国（边）境人员出入境证件罪；放行偷越国（边）境人员罪；阻碍解救被拐卖、绑架妇女、儿童罪；帮助犯罪分子逃避处罚罪等罪名的成立，没有对情节和结果进行规定。通常的观点称此类犯罪为行为犯，认为行为人一旦实施法定的犯罪行为，不管犯罪情节如何，犯罪结果是否发生，都构成渎职犯罪，都应当受到刑罚处罚。

      但是，笔者认为：渎职罪的行为犯，即使实施了犯罪行为，特殊情况下也有既遂未遂之分。例如：负有查禁犯罪职责的国家机关工作人员甲，使用手机发短信息为犯罪分子乙通风报信，可是乙慌忙离家躲避时未带手机，没有收到短信息，乙的逃避行为与甲没有直接关系。国家机关工作人员甲，虽然已经着手实施向犯罪分子通风报信，但由于甲意志以外的原因，通风报信未能得逞，按照刑法总则第二十三条的规定，是犯罪未遂。犯罪情节显著轻微，可以不以犯罪论处。

渎职罪的行为犯，除了有犯罪既遂与未遂之分外，后果严重、特别严重与情节严重、情节特别严重是量刑的依据。最高人民检察院《人民检察院直接受理立案侦查的渎职侵权重特大案件标准（试行）》，根据危害后果的严重程度，划分了重大案件和特大案件的标准。

      许多渎职案件，都存在国家机关工作人员共同故意犯罪或国家机关工作人员与其他人员共同故意犯罪。对这些问题如何处理，笔者认为：

      从理论上讲，国家机关工作人员之间，除了过失渎职犯罪外，都可以成立渎职罪的共同犯罪。如税务所长和经办税务员相互串通，共同构成徇私舞弊不征，少征税款罪。又如分管林业工作的副乡长甲（林业局没有颁发执法证）和乡林业员乙（林业局颁发了执法证）共同商量对滥罚林木的特大案件不上报，仅罚款了之。林业员和分管林业工作的副乡长构成不移交刑事案件罪的共犯。

      国家机关工作人员与其他人员共谋后利用职务便利实施的犯罪，其他人员不能成为渎职罪的共犯。分为下述两种情况：

第一种是国家机关工作人员只能成立渎职罪，其他人员只能成立其他犯罪。如：边防人员利用职务便利与偷越者共谋后，利用职务之便帮助偷越者偷越国境。国家机关工作人员就只能成立放行偷越国境罪；偷越者也只能成立偷越国境罪。

第二种情况是对国家机关工作人员择一重罪处罚。其他人员构成其他犯罪。如：海关工作人员与不法分子勾结，共谋利用其职务便利走私。走私罪的处罚重于放纵走私罪。海关工作人员与不法分子共谋走私，一个行为同时触犯了放纵走私罪和走私罪二个罪名。按照罪刑相一致原则和刑法理论中想象况合犯应当按数个罪名中法定刑较重的一个处罚的理论，海关工作人员触犯的二个罪名中，走私罪处罚较重，就应当按走私罪定罪处罚，不法分子按走私罪处罚无疑。如果海关工作人员一律按放纵走私罪处罚，既不符合罪刑相一致原则和法律面前人人平等的原则，又不符合刑法理论和国家从严治吏的政策。

      部分渎职罪的成立，还必须以其他犯罪的构成为前提，我们将其他犯罪称为“本犯”。如徇私舞弊不移交刑事案件罪的成立，必须以不移交的刑事案件构成犯罪为前提。

查处此类渎职犯罪应当注意：

     1、“本犯”必须实质上构成犯罪，否则，渎职罪不能成立。如：林业公安接到举报，村民B盗伐林木一大片，即准备前往案发地。民警C因私情通风报信，致使村民B逃遁。经查村民B的行为属于滥伐行为，未达到数量较大的标准，既不构成滥伐林木罪，也不构成盗伐林木罪。因此民警C也不能构成帮助犯罪分子逃避处罚罪。又如群众举报乡林业员徇私舞弊，不移交村民甲滥伐林木罪。经查村民甲滥伐自己所有的林木，数量较大，已经构成犯罪，但情节较轻，肯定达不到“可能判处三年以上有期徒刑”的标准，因而林业员徇私舞弊不移交刑事案件罪不能成立。

     2、正确认定“本犯”。由于“本犯”是部分渎职犯罪成立的前提，因此，正确认定“本犯”十分重要。

 一种观点认为，“本犯”是否构成犯罪，应当以法院判决为准，在此之前任何人不能将其确定为有罪。

另一种观点认为，“本犯”只要被司法机关立案侦查，进入实质性追究程序即可，不必等到法院判决。否则“本犯”在逃的案件就可能久久得不到审判，相关渎职犯罪案件的查处也因此而搁浅。

第三种观点认为，“本犯”只要被侦查机关提请批准逮捕，检察机关审查批捕即可。因为批准逮捕的三个条件：一是有证据证明有犯罪事实，二是可能判处徒刑以上刑罚；三是有逮捕必要。

笔者认为，虽然三种观点都有其合理性，但司法实践中批捕说较为适用，可以从稳、从准、从快地惩治渎职犯罪。立案说的缺点在于欠稳欠准，据某省检察机关统计，立案后并采取刑拘措施的案件，平均不到报捕案件的44%；判决说的缺点在于不利于从快打击渎职犯罪，特别是犯罪嫌疑人负案在逃的案件。

     渎职罪的罪名30余种，表现形式多种多样，但概括起来主要有二种形式。一种是滥用职权，另一种是失职。国家机关工作人员的职责义务，职权行使程序等在国家的法律法规，机关单位的组织纪律和规章制度中都有明确规定。这些规定是认定行为人是否滥用职权和失职的依据。一般来说，滥用职权和失职犯罪都是明显违反这些规定的，没有违反注意义务不能构成渎职罪。滥用职权犯罪一般是故意犯罪，表现为积极作为，是行为人违背法律授权的宗旨行使职权，故意超越职权范围或者违法乱纪，违反职权行使程序行使职权，擅自决定或者处理无权决定，无权处理的事项。失职或者玩忽职守一般是过失犯罪，表现为不作为，是行为人有能力，有条件履行职责，但是严重不负责任，不履行或不正确履行职责。

      在实际生活中，即使严格依照法律、法规和规章制度办事，认真履行职责，依照程序正确行使职权，在有的情况下，还是可能发生一定的危害后果，这种情况下不构成渎职罪。如：县农业局副局长、农业基金会主任王某按规定和章程抵押贷款100万元给私企老板张某，因自然灾害，张某的抵押物灭失，农业基金会贷款成了死账。由于基金会主任王某完全按章程办事，没有违反注意义务，不构成渎职罪。